STF define a modulação e os critérios jurídicos para apuração do crédito das empresas na tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – Possível repercussão em outras Discussões Judiciais
Tema de Repercussão Geral 69 - EDcl no RE 574.706/PR
O Plenário do STF confirmou ontem, 13 de maio de 2021, a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", definindo: - Que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em nota fiscal e não aquele efetivamente recolhido pelo Contribuinte. Isto significa dizer que o valor do indébito tributário será muito superior ao que pretendia o Fisco Federal, tornando insubsistente o entendimento defendido na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018.
- A modulação da decisão, para estabelecer que esta decisão produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até esta data.
Assim, com base na decisão proferida ontem, poderão ser observadas as seguintes situações: - (a) Para as empresas que já possuem decisão judicial transitada em julgado garantindo o direito nos termos do Tema STF nº 69, será possível reconhecer e convalidar, com a segurança jurídica necessária, o direito ao indébito tributário em questão e, após os procedimentos administrativos exigidos, realizar seguramente a sua compensação tributária.
- (b) Para as empresas que ainda possuem ações em tramitação, e, portanto, ainda não finalizadas com decisão transitada em julgado, o Poder Judiciário deverá retomar o andamento dos processos e julgá-los procedentes, nos exatos termos do Tema STF nº 69. Observamos que, para estes casos, a compensação somente será possível após a decisão transitada em julgado e o cumprimento dos procedimentos administrativos inerentes a tanto.
- (c) Para as empresas que ainda não têm ação judicial, elas poderão se socorrer do Poder Judiciário mediante o ajuizamento da ação competente para também ver reconhecido este seu direito. Todavia, neste caso, diante da modulação dada pelo STF, a retroação para o ressarcimento do indébito poderá ocorrer apenas aos fatos geradores ocorridos após março de 2017.
Por fim, notamos que a importância da referida decisão não se limita ao reconhecimento do direito dos contribuintes ao ressarcimento de elevados valores, mas especialmente pelo fato de o STF ter relevado a ilegalidade e a inconstitucionalidade para afastar uma cobrança indevida em detrimento da alegação fazendária com bases estritamente econômicas.
Isto certamente trará mais alento às outras discussões derivadas do Tema STF nº 69, que têm por objetivo outras exclusões das bases de cálculo de tributos incidentes sobre o faturamento/receita bruta.
A equipe tributária da Cêra Sociedade de Advogados permanece à disposição para esclarecimentos adicionais.
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