ILEGALIDADE DO ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS PARA OS SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - TEMA/STJ Nº 1.113
No julgamento do Tema/STJ nº 1.113, decidiu-se, em relação à base de cálculo do ITBI, que “o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN)” e que “o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente”.
Este entendimento poderá ser invocado e aplicado a outros casos de arbitramento de base de cálculo, em especial para o imposto sobre serviços (ISS) incidente sobre serviços de construção civil.
Assim como ocorre em diversos outros municípios, São Paulo, por exemplo, procede ao arbitramento da base de cálculo do ISS sobre construção civil a partir das informações fornecidas pelo contribuinte na Declaração Tributária de Conclusão de Obra (DTCO), especificamente quanto à metragem e ao padrão construtivo.
Em síntese, o arbitramento é realizado pelas normas editadas pelo Poder Executivo dos municípios, em afronta à base de cálculo definida na Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece preço do serviço.
Aplicando-se por analogia o entendimento fixado para o ITBI no Tema/STJ nº 1.113 ao ISS, tem-se que o fisco municipal apenas poderia arbitrar o preço do serviço de construção civil a partir da desqualificação da contabilidade do respectivo prestador, realizada em procedimento administrativo que garanta o exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa (art. 148 do CTN ¹).
Observe-se que a desqualificação da contabilidade deve ocorrer apenas nas hipóteses de inidoneidade dos documentos fiscais ou de omissão, comprovada em regular processo administrativo.
Fato é que, assim como ocorre no município de São Paulo, o ISS sobre serviços de construção civil continuará sendo exigindo por muitos municípios sob base de cálculo presumida por sua fórmula infralegal de arbitramento, sob pena de exigência fiscal e não emissão do “habite-se”, salvo decisão judicial específica que o obrigue a reconhecer a ilegalidade de tal procedimento.
A equipe tributária da Cêra Sociedade de Advogados permanece à disposição para esclarecimentos adicionais.
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[1] Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. |